西方法学的家族树

gdy_xyz · 2013-5-12 09:47

今年新接了一门催悲的“经济法学”课程，是法学专业中最难定位的一门课。考察这门课的发展状况时，发现一个有趣的现象：除了法学院系，开“经济法”课程最多的，是商科（经济学各专业和管理学的工商管理专业含会计学）。其他院系也开设过一些和本专业相关的“某某法”的课程，比如医学院的“医疗法”、“药品管理法”、建筑系的“建筑法”、理工院系的“科技法”、体育系的“体育法”、师范院校的“教育法”，等等。但这些“某某法”的含义，和法学专业的知识体系有点儿不一样。
概念的词语只是约定俗成，无所谓对错，比如经济系的“经济法”和法学系的“经济法”不一样，不是说经济系“用错了”。但作为法学老师，本宅还是愿意和各位非法学专业的同学稍微探讨一下，这些“某某法”，到底是什么意思。
先明确几个前提：
第一，“法学”是西方学术传统的一部分，近代以后才传入中国，中国古代有些类似的概念如“刑法”、“律令”，但其实没什么可比性，所以必须先从西方法学谈起。
第二，西方包括英美法系和大陆法系两个系统，细节上并不一致，比如英国没有（成文的）宪法，美国没有民法，法国没有衡平法等等。这里面向非法学专业的同学，暂不详细考订其间的差异，下文的西方，只是两大法系的最大公约数。
闲话不说，直接上图：

一、家族树的分支
1、民法和刑法
西方文明的根，扎在古巴比伦、古希腊和古希伯来文明之中，大致在公元前后，汇集到罗马文明之中，一般说来，罗马法是西方法学的正统，（英美系还有日耳曼法的渊源）。“罗马法”的主体是“Civil Law”，即“罗马人的法”，古代现在翻译为“市民法”，现代则翻译成“民法”。（罗马法中还有一种处理和非罗马人关系的“万民法”，是“市民法”的补充，不考证）。罗马帝国衰亡后，西欧文明经过极为复杂的演变，大致在法国大革命之后定型为两大法系，但“民法”始终是这棵大树的主干，也就是图中左侧的分支。

（注意民法的英文原文）
在“民法”中，最古老的分支叫做“1人法”，原意是指一个“有罗马公民权的男性家长”应有的权利的法，现代法律演化为“人身权法”，（注意不是“人权法”）。“人身权法”又分为“人格权法”和“身份权法”两个分支：“11人格权法”大致包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权等；“12身份权”大致包括家长权、配偶权、亲属权等，现在则称为“婚姻家庭法”，此外，和婚姻家庭密切相关的“13继承法”，现在也经常放在人法中。
民法的第二个分支叫做“2物法”，是关于“人对物的权利”的法。民法中的“物”的范围广泛，天地万物，凡是有财产价值的东西，乃至阳光（采光权）、河水（用水权）、没有形体的电流，都属于“物”，物法也就是人怎么拥有财产的法。最具有财产价值的物当然是土地（物法称之为“不动产”），物法的主要内容就是关于土地权利的法，又大致上分为“自物权法”和“他物权法”，前者主要是“21物权法”，后者主要是“22担保法”。
民法的第三个分支叫做“3债法”，是关于“人对人的权利”的法。民法中的“债”的范围远比汉语中的“金钱借贷”广泛的多，凡是“人对人的给付关系”，都称之为“债”。债法最主要的两个分支，一个叫做“法定之债”，主要是“侵权之债”，（还包括两个很小的分支“不当得利”和“无因管理”），第二个分支是“约定之债”，主要是“合同之债”。“法定之债”最为古老，是不需要当事人约定就构成的支付，比如张三打断了李四的腿，张三就欠李四一笔“法定之债”，这种法律现在称为“31侵权法”，“约定之债”是两个人商量好了之后确定的支付关系，买卖、借贷、保管、赠与等等都属于此类，现在统称为“32合同法”。
人法、物法、债法三个分支（加上些零散的小分支）构成传统意义上的民法，是法学的核心知识。简单的说，一个单独的人用“人格权法”保护，两个人结婚用“婚姻法”，婚后产生子女用“家庭法”，传宗接代用“继承法”，盖个房子用“物权法”，找邻居借笔钱用“合同法”，把房子押上用“担保法”，出门被邻居打晕了，用“侵权法”。
和中国传统的法律概念不一样，“刑法”在西方法学体系中只是一个边缘性的分支，这里稍微展开解释一下：
在“家族树”中，刑法是和民法同样古老的分支，但并不是法律的重点。不是说西方没有刑事案件，而是同样的案件，在中国和西方的处理是不一样的。比如在长安城中，张三打断李四的胳膊，中国官员考虑的是“张三竟然在天子脚下白昼伤人，冒犯了皇帝的权威，必须痛打四十大板，苦役三年”，这是刑法的思维方式，至于李四该怎么办，不是法律考虑的主要问题。而在罗马城，凯撒打断了庞培的胳膊，法官首先考虑的是“庞培是罗马公民还是奴隶，是否拥他主张的权利？”，继而是“如果庞培是罗马公民，则如何补偿庞培的损失：是根据‘以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚’的原则，同样打断凯撒的胳膊，还是换一种比较文明的，接受凯撒的一百块银币赔偿金？”。至于统治者的权威，在罗马这个没有国王的共和制城邦里，反而不是问题。这就是民法（侵权法）的思维方式。
也就是说，人与人的冲突，在罗马法中基本上是由“民法”调整的，杀人不是刑事问题，而是个血亲复仇或者民事赔偿金的问题。因此，在罗马法中，私法（民法）发达而公法（刑法）不发达，只有侵犯公共利益而没有具体受害人的极少数情况下，才有所谓的“刑法问题”，最古老的罪名只有渎神、巫术、毁坏公物、逃兵、叛国等数种行为，大体上是现在已经基本消亡的宗教法，少部分是军事法。刑法的英文为criminal law，直译为“犯罪法”。

2、商法和知识产权法
早期的民法，来源于农业社会，因此土地法是重点。随着近代以后社会财富的积累，民法中又分离出一个“商法”，作为民法的特别法，专门处理占社会财富大部分的工商业领域中的法律问题。商法除了个别的人法（41代理法）之外都是财产法、尤其是债法的特别法。
商法的来源比较复杂，分支众多，简单的说，最初是一批进行海外冒险的商人，包括船东、水手和货主，对财产关系尤其是金钱关系作出的特别约定，因此最古老的商法是“42海商法”，内容主要是合同法和侵权法在航海领域的特殊问题，比如租船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损等。
进而，海上冒险需要大量的资本，商人们将分散的资金合并，形成商业组织，首先是是无限责任的合伙制，最终产生有限责任的公司制。公司制是企业组织方面的重大变革。因此又产生了“43公司法”。公司法主要是合同法的升级版本，公司章程其实就是一个特别复杂的合同。公司法的基本原则是“有限责任”，为此又产生了“44破产法”，为了防止利用公司法的漏洞破产逃债；接着，公司的股票流通形成市场，又出现了“45证券法”，即公司股票和债券的买卖活动中的法律，破产法和证券法都是公司法的特别法。
商法的第三个分支，是资金流动和融通方面的变革，商人发明了汇票和保险两种制度，提高资金的使用效率，规避风险，因此形成了“46票据法”和“47保险法”，两者也都是债法的特别法。
晚近一些，商法中又分立出一个知识产权法，（有时候也可以看作是从民法分立出来的）。知识产权法其实是两个法的合称：早期的“51著作权法”，主要是侵权法在文化领域中的特别法，稍晚的“工业产权法”，包括两个分支“52专利法”和“53商标法”，主要是债法在工商业领域中的特别法。
商法和知识产权法的基础都是民法，离开民法的基本概念，商法和知识产权法就没法存在。

3、公法
民法（私法）主要是保护平等主体的人身和财产权利的法，这是西方法学的首要目的，在存在财产权的前提下，“为了保护私有财产，所以才在人们中成立政府”（洛克），于是才产生了公法。因此，公法是“家族树”中较小的一个分支。中国人常说的“宪法赋予我某某权利”、“感谢国家给我某某福利”之类的说法，在西方法学的逻辑中都是错误的，正确的说法是“宪法规定政府不得剥夺某某（天赋）人权”、“纳税人有权的到某某福利”。在西方法学体系中，个人先于国家，权利主要靠所有者的自力保护，然后才依靠公共权力的二手保护。
在公法这个分支中，除了古老的刑法，其他都大体可以归入广义的宪法范畴。考虑到西方政府一般按照三权分立原则，分为立法、司法、行政三个分支，因此宪法（公法）大体也可以分为三个树杈。

（美式三权分立示意图，最高者为立法分支，左为行政分支，右为司法分支。注意司法较立法、行政距离稍远）

在政府机关的三个分支中，司法机关最为古老，与司法活动有关的法一般称之为“6诉讼法”，又分为几个小分支，第一个分支是“61刑事诉讼法”，主要是负责维护刑法，第二个也是主要的分支是“62民事诉讼法”，主要是负责维护民法，更晚近一些，从民事诉讼法中分离出一个“63行政诉讼法”，作为民事诉讼法的特别法，主要是负责维护行政法，即对行政机关的行为不服而产生的诉讼，三个诉讼法可以简单的记作“官告民”、“民告民”和“民告官”，其中“民告民”是诉讼的主体。此外，民事诉讼法中有一个特别的涉外分支，叫做“法律冲突法”或“83国际私法”，立法上称为“涉外民事关系法律适用法”，处理各国民法不一致时的法律选择问题，现在一般归入国际法的名下。

（中国的行政诉讼法不独立，附在行政法学下面）

相对而言，立法机关和行政机关出现的比较晚，关系也比较接近，狭义上的“7宪法”主要就是关于立法机关和行政机关的法。各国宪法都由两个部分组成，第一个分支是对公民政治权利的保护，一般称为“人权法”，第二个分支关于政府运行的法，又包括“税法”和“预算法”（中国也叫“财政法”），即“收钱的法”和“花钱的法”。立法机关最主要的工作就是制定这些“法案”act，千万注意，不是“立法”，因为“实质意义的法”（right）首先是自然的正义，是先于政府而存在的，其次“形式意义的法”（law）又首先是靠司法机关通过判决来维护的，立法机关的法案（act）只是在最后起一点辅助作用，这和我国“人民代表大会高于一切”的宪法格局也是相反的。

对立法机关的执行机关——行政机关来说，在整个家族树上的地位就更偏了。所谓“行政权”本来是从“国王的权力”发展出来的，原始功能是对外交往，（内政由法院负责），因此外交部和国防部才是政府的最主要的部门，“美国总理”即“国务卿”，一般也被人当作外交部长。行政权对外的主要法律事务是签订条约，包括经济方面的条约，这些法律分别称为“81国际公法”和“82国际经济法”，加上“83国际私法”，共同构成广义的“8国际法”。

在内政方面，行政机关的影响是次于司法机关的，行政部门仅仅在公民间强弱明显失衡的情况下，才可以提供特别的干预。调整行政机关活动的法称为“9行政法“，分支很多，但都很细小，除了安全方面，涉及经济的比如反垄断法、劳动和社会保障法、消费者权益保护法、关税法、环境保护法等。这些法律的共同特点，一方是强大的商业机构（本身适用商法），另一方是明显的弱者——小企业、劳工、消费者、本国幼稚产业、环境，用普通的民法和诉讼法无法获得公正的保护，才通过立法权和行政权进行特别的保护。美国本身没有“经济法”Economic law这个部门，但有时也可以笼统的将这些“与经济有关的行政命令”简称为经济法。

二、示例
抽象的介绍了法律的分类，再做个具体示例。
比如一个人在美国做生意，会遇到哪些法律问题、用到什么“法”呢？
首先是组织公司，要用到公司法和破产法、其次租房买地，要用到物权法，然后是借贷款、签订各种合同，要用到合同法和担保法，资金支付要用到票据法，货物运输要用到侵权法、海商法和保险法，商业宣传要用到商标法，高科技公司要用到专利法和著作权法，如果上市融资，还要用到证券法。以上这些“法”都属于“民法-商法-知识产权法”的树杈。如果出现纠纷，最主要的解决途径是去法院打官司，（找总统一般没用），需要民事诉讼法。
美国的商人和行政机关发生的法律联系并不多，只有一个是税法，一个是各种特别的行政保护，比如劳动者保护、消费者保护、环境保护、反性别年龄种族歧视、个别大公司还会遇到反垄断法，这才是狭义上的经济法，和民法相比，都是相对而言次要的法律问题。至于因为小偷光顾而用到刑法，那就更次要了。
再比如，一个医生、建筑师、设计师和会计师，会遇到哪些法律问题呢？
首先，这些都是“个体户”，一般用不到公司法，有时会用到公司法的微缩版本“合伙法”。其次，医生要考虑因为误诊而带来的损害赔偿，他的首要法律问题是侵权法；建筑师首先要考虑土地和房屋之间的关系，他首要的法律问题是物权法；设计师要考虑各种避免抄袭的指控，他的首要法律问题是知识产权法。这些都是民法。只有会计师会用到的税法，严格地说不是民法，但他还要用到公司法，又属于民法了。
再次，一个工人或者体力劳动者，会遇到哪些法律问题呢？
抱歉，所谓“劳动法”，首先仍然是合同法，即劳动者和雇主以平等的身份签订的劳动合同，属于民法的分支。其次仍然是民事诉讼法（有时候是劳动仲裁法），最后才是行政机关对劳动者的特别保护，比如依照宪法组织工会的权利、罢工权、平等权（反对各种歧视的权利），才属于“宪法-人权法-行政法”的分支。当然，个人的生活资料非常有限，劳动者确实受不到各种商法的保护，好像整个法律体系不怎么保护穷人，但劳工中的优秀分子也会自主创业，（洛克菲勒就是典型），因此，公法的保护必须要次于私法的保护，才能给穷人成为企业家的机会，如果所有的穷人都依赖政府的特别保护，从而颠倒了私法和公法的关系，企业家本身就消失了，则有能力创业的穷人就永无出头之日了。
三、关于中国
事情到了中国，发生了很大的变化。现代工商业都是从外国传来的，首先是外资企业，接着是政府仿制而成立的国有企业，第三才是民间的商业资本。一个普通中国商人做生意，要考虑什么呢？
第一，能否竞争的过外资？完全的自由竞争肯定是不行的，人家已经成熟运行几百年了，唯一个办法就是靠关税的保护，这也是“国际经济法”是中国的一个非常强势的法律部门的原因。进而，独立的关税只有强政府才能做到，因此又要建立高度的中央集权，因此民法宪法什么的都到了霉，成了被消灭的对象。关键是，对中国这种发展中国家来说，大政府绝不是什么纯粹的坏事，没有关税保护的发展中国家只有当非洲拉美的份儿，中国人是经过几代人的奋斗才做到国民经济基本自主的，这也是为什么建国时“民族资产阶级”也拥护中国共产党的根本原因。当然，大政府也有代价，中国传统中的中央集权制被强化了，连带历史中的中央集权因素都被夸大了。
其次，因为有强大的政府，国内商业的首要问题就考虑政府的各种许可：在中国经商，主要资金融通机构（银行和保险公司）是政府的，城市的土地是政府的，地下的资源和能源是政府的，主要交通运输系统（公路、铁路、港口和航空公司）是政府的，基本的通讯系统是政府的，市场秩序是“工商部门”维护的，产品价格是“物价部门”规定的，产品质量是“某监局”划定的，对外贸易由“外贸部门”统一安排的，至于知识产权、环境污染、劳工权益是否保护，反正都有立法，是否实施要看有关部门的心情。。。。。。而且这样的大政府绝不便宜，税收是不可避免的，公共安全（公安、消防）有时还要另交费用。
因此，商科的同学学习法律，首先就是要知道政府让你做哪个领域、做到什么程度。这种现象表现在法律上，就是在中国法律体系中，出现了一个强大的“经济法”部门。

目前中国大学的商科仍然广泛的开设“经济法”课程，内容则是民法、商法、知识产权法和行政法的混杂。考虑到“经济学”是过去二十年的显学，经济学家拥有很大的公共话语权，法学中的“经济法”这个概念，很可能是从经济学“倒灌”到法学的。感谢商科同学给我的留言，（两百多留言中，除去故意开玩笑的，绝大多数都是商科），本文不是法学研究，主要是给各位商科的同学一个小建议：学好商科相关的法律，一定要从“民法”入手。

lx168888 · 2013-5-12 10:51

这东西都已经形成了个家族体系啊

西方法学的家族树

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